Surélever un immeuble, c’est augmenter la surface habitable en élevant le bâtiment sans modifier la surface au sol.
Cette opération est d’autant plus profitable dans les zones urbaines dites « tendues » où il est de plus en plus difficile de trouver un logement.
Le droit de surélever l’immeuble appartient au Syndicat des copropriétaires. Il peut le céder à un copropriétaire ou à un tiers, généralement un promoteur immobilier.
En tout état de cause, les décisions sont prises en assemblée générale, et les copropriétaires de l’étage supérieur de l’immeuble bénéficient d’un droit de priorité.
Et parfois, cela pose des difficultés…
1- L’aliénation du droit de surélévation au profit d’un copropriétaire
L’article 35 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965 offre la possibilité au Syndicat d’aliéner le droit de surélévation.
Dans cette hypothèse, le Syndic doit organiser une assemblée générale afin que le Syndicat puisse voter la cession de ce droit.
Cette décision de céder le droit de surélévation doit être prise à la majorité de l’article 26 de la loi du 10 juillet 1965.
Néanmoins, la décision doit être prise à l’unanimité si la surélévation projetée est contraire à la destination de l’immeuble.
Enfin, si l’immeuble comprend plusieurs bâtiments, la décision doit être confirmée par une assemblée spéciale des copropriétaires des lots composant le bâtiment à surélever, statuant à la même majorité.
Cependant, si le bâtiment est situé dans un périmètre sur lequel est institué un droit de préemption urbain en application de l’article L.211-1 du Code de l’urbanisme, la résolution portant sur la cession du droit de surélévation devrait être prise à la majorité de l’article 25 de la loi du 10 juillet 1965.
Le dernier alinéa de l’article 35 offre un droit de priorité aux copropriétaires de l’étage supérieur du bâtiment surélevé, soit en principe aux copropriétaires du dernier étage, en cas de cession par le Syndicat de son droit de surélévation.
Il est donc nécessaire que le Syndic notifie la volonté de cession du Syndicat à chaque copropriétaire concerné.
Le Syndic est tenu de notifier la volonté de cession du Syndicat et doit, dans la notification, indiqué l’intention du syndicat de vendre, le prix et les conditions de la vente.
Cette notification devra être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie électronique.
A compter de la notification, le copropriétaire disposera alors d’un délai deux mois pour faire valoir son droit de priorité. A noter que ce délai commencera à courir :
- soit le jour suivant la première présentation du recommandé ;
- soit le lendemain de l’envoi du courrier électronique.
L’article 35 alinéa 4 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 ne nous donne aucune indication quant aux formes que doit revêtir l’acceptation de l’offre de vente. S’agissant d’une « notification » il paraît justifié d’appliquer un parallélisme des formes.
2- Les difficultés posées par la cession du droit de surélévation
Une difficulté peut être soulevée concernant la notification de la cession.
La question peut se poser de savoir si la convocation à une Assemblée générale prévoyant à l’ordre du jour une résolution, inscrite à la demande d’un copropriétaire, d’une cession du droit de surélévation, pourrait valoir notification de la cession.
L’article 35 n’indique pas la sanction encourue lorsque le Syndic omet d’effectuer la notification destinée à permettre l’exercice du droit de priorité.
Quels seront les recours du bénéficiaire de ce droit ? Là encore, c’est à la jurisprudence qu’il appartiendra de les déterminer.
Dans un soucis de prudence, il est conseillé de régulariser la situation et de procéder à la notification omise et pourquoi pas par acte d’Huissier afin de s’assurer du contenu de la notification mais également de la date de notification.
Autre difficulté : dès lors que l’Assemblée générale a voté en faveur de la cession du droit de surélévation à un copropriétaire, le fait pour un autre copropriétaire de faire valoir son droit de priorité, dans les délais impartis, peut-il remettre en cause le vote de l’Assemblée ?
Maître VAILLANT et Maître MUZARD, tous deux Notaires, ont parfaitement mis en lumière cette difficulté :
« (…) On peut s’interroger sur la répartition de la constructibilité en présence de plusieurs copropriétaires manifestant leur intérêt. Doit-elle être répartie au prorata des tantièmes de ces copropriétaires ? La priorité doit-elle être donnée au premier copropriétaire qui notifie son accord sur les conditions de la cession ? Au plus offrant en cas de surenchère ? Et si aucune priorité n’est accordée, faut-il tirer au sort ? Diviser le lot cédé pour (tenter) de satisfaire tous les candidats ? Envisager une indivision ?[1] »
La jurisprudence est encore muette à ce sujet.
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A moins de vouloir porter sa pierre à l’édifice dans la construction de notre droit positif, il serait judicieux de résoudre amiablement ces difficultés en attribuant, pourquoi pas, la surélévation au prorata des tantièmes des copropriétaires.
Certains seraient d’avis de donner la priorité à celui qui s’est manifesté en premier (priorité oblige).
Dans tous les cas, il n’y aura pas moyen de satisfaire l’ensemble des parties …
[1] La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 16-17, 22 Avril 2016, 1130